Част от измененията в ЗОП са неадекватни

Измененията в закона за обществените поръчки (ЗОП) като цяло са добра новина, част от тях обаче са напълно неадекватни.
Определени нормативни текстове от проекта противоречат на мотивите за изменение на закона – пример за това е, че на практика измененията оскъпяват обществените поръчки, тъй като предвиждат допълнително разходи за възложителите – тези за задължителните публикации, които отпаднаха при предходните изменения. Сред недостатъците на законопроекта е неадекватността на някои разпоредби, които позволяват практическа намеса в избора на власти, които действат независимо от изпълнителната - като при определени обстоятелства представители на изпълнителната власт определят експерти в комисиите, назначавани за оценка и класиране на постъпилите предложения. Възложителите се предвижда да носят отговорност и на практика ще бъдат принудени да търпят действията на комисия, формирана на лотариен принцип при неясно провеждан жребий.

Ето по-важните забележки:

Обществените поръчки се оскъпяват от възстановяване на премахнатите по-рано изисквания и създаването на нови, които ще направят безпомощни малките възложители, принуждавайки ги да нарушават закона заради неадекватните правила и липса на средства
Наред с въвеждането на мечтаната публичност и прозрачност (чл.8б, нови ал.2-5 от ЗИДЗОП) в действията на възложителите и оценяващите комисии, измененията на ЗОП ще блокират работата на малките общини с прекомерните си изисквания (чл.8, нова ал.7 от ЗИДЗОП). Измененията (чл.8, нова ал.8, т.1 от ЗИДЗОП) водят като ефект след себе си утежняване бюджета на възложителите - заради специалистите за подготовка на документации и участие в комисии, с които обикновено последните не разполагат, но са задължени да осигурят, следователно да заплатят за необходимата услуга. Възстановява се задължението на възложителят да публикува еднократно информация за всяка обществената поръчка в местен или в национален вестник, което влачи след себе си допълнителни разходи. При промяна в условията по реда на чл.27а нова публикация в пресата не се предвижда, което създава предпоставки за изненади от неочаквани изменения за изпълнителите информирани от пресата.

Предвижда се „почистване“ на списъка с експерти публикуван от АОП, като се запазва регистрационния режим при попълването му
Измененията предвиждат „почистване“ на списъка с експерти, който АОП поддържа (чл.19, ал.2, т.8 от ЗОП). Предвижда се създаването на нов списък с експерти - посочени от професионалните сдружения, министерския съвет, министър-председателя, заместниците му или министър от правителството (чл.19, ал.2, т.8 от ЗИДЗОП). Липсват ясно критерии за подбор на експертите, които ще бъдат предложени за вписване.

Препоръките на АОП вече са наречени конкретни указания, за съдържанието които агенцията отново не носи никаква отговорност
Предвидено е чрез становищата си АОП да дава не препоръки, а конкретни указания (чл.20а, ал.3, 4 и 5 от ЗИДЗОП), вероятно за да имат задължителен характер същите, но в законопроекта не е разписано, каква отговорност агенцията за тях - този „пропуск“ може да бъде обяснен с участието на експерти от агенцията в нормотворческата дейност. Не е ясно как ще се процедира, ако указанията на АОП станат повод за налагане на финансови корекции и с какво ще бъде ангажирана агенцията в такъв случай.

Запазва се принципа на неравнопоставеност при разходването на националния и европейския капитал
Създават се финансови прагове при осъществяването на предварителен контрол от АОП, като измененията отново създават критикуваната и отричана неравнопоставеност, тъй като запазват предимството при контрола в полза на европейските средства, чието разходване ще бъде контролирано по-стриктно, както се оказва (чл.19, ал.2, т.22 от ЗИДЗОП).

Увеличава се прозрачността, до степен създаваща рискове от блокиране работата на възложителите
Възложителите ще са задължени увеличат драстично прозрачността при възлагането на обществени поръчки (чл.22б и др. от ЗИДЗОП), като публикуват мотивите при определянето на критерии за подбор, изпращат хипервръзка към профила на купувача едновременно с информацията до АОП, възстановява се задължението за публикуване на планираните и изпълнени обществени поръчки, документацията става безплатна, освен когато по искане на кандидат се изпраща от възложителя(чл.28, ал.6 и 7 от ЗИДЗОП), предвижда се всяко лице да може да прави предложение за промени в обявлението и/или документацията, което е възможно като ефект да доведе до блокиране работата на възложителя чрез множество искания. Най вероятния ефект от публикуването на цялата документация ще се изрази в засилване на плагиатството, което само ще мултиплицира чуждите грешки в работата на администрацията – проблем който е налице и към настоящия момент.
Въвеждат се ограничения, създадени като превенция срещу манипулациите и предопределянето на избора
Възложителите няма да могат да поставят прекомерни изисквания към потенциалните участници (чл.25 и др. от ЗИДЗОП), като брой изпълнени договори, ще подчиняват критериите си за подбор на предмета, характера, обема и значимостта на обществената поръчка, както и на предназначението на строителството, доставките или услугите. Това ще постави на изпитание някои от възложителите, които ще се окажат част от екстремни експерименти на възможности за изпълнение.

Създават се нови корупционни механизми и възможности за непозволено въздействие от възложителя, както и постигане на предварителни манипулативни уговорки
Възложителите едностранно ще определят минимален дял (чл.25а от ЗИДЗОП), при обществените поръчки за строителство над 2 640 000 лв., без обособени позиции, който не може да бъде по-малък от 30 на сто от общата стойност на строителството, и който ще се изпълнява от подизпълнители, към които не съществуват никакви изисквания. Възложителите могат да определят тайно и предварително кръга подизпълнители, превръщайки го в условие за възлагането. В измененията на закона липсва механизъм, по който да се определят тези подизпълнители.

Свиват се сроковете за разяснения по документацията за участие и се въвежда лотариен принцип при формиране състава на оценяващата комисия, 51% от който се определя чрез жребий от АОП или министерски съвет, премиера, заместниците му или министър, които не е изключено да бъдат подложени на тежък корупционен натиск при определянето на членове
Намаляват се сроковете за искане на разяснения свързани с документацията за участие (чл.29 от ЗИДЗОП) и се въвежда правило, според което 51 % от състава на оценяващата комисия се определя от АОП чрез жребий, в който се включват експертите от списъка, а ако в списъка няма достатъчно лица отговарящи на изискванията, възложителят е задължен да включи в комисията експерти, посочени от компетентен орган по чл. 19 ал. 2-4 от Закона за администрацията. Правилото създава невъзможност за запазване на идеята на чл.34, ал.5 за конфиденциалността до определен момент на състава на комисията. От друга страна предвид процедурите на съгласуване с органите по чл.19 от Закона за администрацията, принципа на конфиденциалност се нарушава и се създава възможност за недопустима намеса от изпълнителната в компетенциите на законодателната, съдебната и местната власт действащи като възложители. Рисковете пред тях се увеличават, предвид това, че последните носят отговорност за дейността на комисия, над която принципна имат право да упражняват контрол по реда на чл.36а от ЗОП, което поставя под съмнение логиката на работа и привидната „независимост“ на 51 % от членовете на оценяващата комисия. Новите разпоредби на практика ще изместят корупционния натиск върху АОП, премиера, заместниците му и министрите от правителството, а възложителят ще носи отговорността за действията на комисията като за свои. Измененията свързани с провеждането на жребий при определяне на състава поставят остро въпросът - АОП разполага ли със софтуер за електронно и случайно разпределение на експерти, както съдилищата за разпределение на съдебните дела, която система според последните разкрития може да се манипулира успешно.

Неясноти и възможност за тежки корупционни намеси при подизпълнението
Създава се задължение (чл.45а, ал.1 от ЗИДЗОП) за изпълнителите да сключват договор за подизпълнение с онези подизпълнители, които са посочили в офертата или са избрали без ясен механизъм по време на изпълнението на обществената поръчка. Създава се възможност за едностранно прекратяване на договор за подизпълнение (чл.45а, ал.6 от ЗИДЗОП), ако по време на изпълнението възникне обстоятелство по чл.47, ал.1 или 5 от ЗОП и при нарушаване на забраната по ал.4, в 14-дневен срок от узнаването, без да се конкретизира в този случай кой ще довърши изпълнението на договора – ще се избира по определен механизъм нов подизпълнител или ще се довършва от основния изпълнител.

Разширяват се възможностите за провеждане на процедура по договаряне без обявление
Измененията в чл.103, ал.2, т.3 от ЗОП ще позволят да се прилага в повече случаи изборът на изпълнител чрез процедура за договаряне без обявление, а така съзнателно да се заобикаля състезателността и конкуренцията, тъй като такава процедура ще може да се провежда когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, както и поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Досега действащият текст беше доста по-рестриктивен, а възлагането чрез процедура на договаряне без обявление бе изключение, което е на път да се превърне отново в практика.

Принципите на публичност и прозрачност се разпростират вече и над Глава осма „а“, а заседанието на комисията ще е публично
Въвежда се задължение за възложителят да публикува еднократно информация и за всяка „малка“ обществената поръчка в печатно издание, което от една страна предполага допълнителни разходи, а от друга дава възможност на възложителя да публикува поканата н нарочно избрано печатно издание (включително и с тираж и разпространение в края на годината), което не гарантира публичността, каквато вероятно е била идеята.
Уточнен е въпросът кога започва да тече срокът за получаване на оферти – „от деня, който следва деня на нейното публикуване.“, без да се уточнява кое публикуване се има предвид – в печатното издание, в портала на АОП или в профила на купувача. Освен това изменението не е съобразено с принципът за равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация, провъзгласен в Директива (ЕО) 18/2004, нито с Тълкувателното съобщение на Комисията № 2006/С 179/02 относно общностното право, приложимо за възлагането на обществени поръчки, които не се подчиняват или се подчиняват частично на директивите за обществените поръчки и практиката на Европейския съд.
Създадена е възможност за наблюдение по реда на чл.68, ал.3 от ЗОП на възлагането с публична покана, като комисията е задължена да обяви само ценовите предложения, както и да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише техническите и ценовите предложения – първите ще се подписват без представителя на участника да е запознат с тях.
Възложителя с вътрешните си правила е задължен да уреди механизма на получаване, разглеждане и оценка на офертите, когато възлага с публична покана. Той вече ще бъде е длъжен при постъпило писмено искане, направено до 3 дни преди изтичане на срока за получаване на оферти, да даде писмени разяснения по условията на обществената поръчка, които публикува незабавно в профила на купувача.
В Съставът на оценяващата комисия ще се включват длъжностни лица и/или външни експерти притежаващи единствено квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Тази комисия е задължена да състави протокол за получаването, разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците, който се представя на възложителя за утвърждаване, а след това се публикува в профила на купувача. Предвид липсата на съдебен контрол върху тези действия на възложителя, нарушаването на неговите права отново остава без необходимата и предвидена от европейското право защита.
Възложителят получава правото последователно да предложи сключване на договор с участника, класиран на второ и на следващо място, ако класирания на първо място откаже да сключи договор или не представи някой от документите за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1, или ал.5 от ЗОП, или не отговаря на изискванията на тези разпоредби.
С измененията възложителят ще бъде задължен да публикува на профила на купувача информация относно предмета, стойността и изпълнителя на всеки договор и сключените допълнителни споразумения, както и информация за извършените плащания когато възлага с публична покана.

Разширява се и се модернизира контролът върху възлагането и изпълнението на обществените поръчки
АДФИ и Сметна палата са натоварени освен с контрол върху изпълнението на ЗОП и с контрол върху изпълнение на договорите за обществени поръчки, за което не е сигурно дали ще им достига кадрови потенциал и необходимата компетентност.
Въвежда се възможността при осъществяване на контрол органите на АДФИ и СП да ползват електронна платформа Е- мониторинг, която е предназначена да събира, съхранява и осигурява онлайн достъп до протоколите на всички комисии за провеждане на процедури за обществени поръчки, рамковите споразумения, договорите между възложителите и изпълнителите, допълнителните споразумения към тези договори и договорите за подизпълнение.
Въвежда се платформата „Е-одит“, която е предвидено да разполага със система, позволяваща на всички физически лица (вероятно случайно са пропуснати юридическите лица) и институции да предоставят в определената от системата форма, сигнали за отклонение от законосъобразното провеждане на процедурите за обществени поръчки и на изпълнението на договорите за тяхното възлагане.

Станете почитател на Класа